专业普法：《民法典》之“公序良俗”原则

专业普法：《民法典》之“公序良俗”原则《民法典》将弘扬社会主义焦点价值观作为立法宗旨，公序良俗原则即为重要体现。该原则通过维护社会公共秩序与善良民俗，用法治的气力引导人民群众向上向善。“公序良俗”包罗公共秩序与善良民俗两个方面。

公序，即社会一般利益，包罗国家利益、社会经济秩序和社会公共利益；良俗，即一般道德看法或良好道德风俗，包罗社会公德、商业道德和社会良好风俗。《民法典》进一步确认和强化“公序良俗”，共提及8次。

其中第八条划定：“民事主体从事民事运动，不得违反执法，不得违背公序良俗”，将公序良俗确定为民法的基本原则。第一百四十三条划定：“具备下列条件的民事执法行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表现真实；（三）不违反执法、行政法例的强制性划定，不违背公序良俗。

”，将公序良俗作为认定民事执法行为有效的必备条件之一。第一百五十三条划定：“违反执法、行政法例的强制性划定的民事执法行为无效。

可是，该强制性划定不导致该民事执法行为无效的除外。违背公序良俗的民事执法行为无效”，可见，当存在损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的强制性执法划定时，法院可依据公序良俗原则认定该行为无效。随着《民法典》的颁布与实施，“公序良俗”将不再是人们心田的道德评判，而是判断民事行为效力的重要依据；其价值在于将道德伦理规范引入执法适用，起到扩充执法渊源、弥补执法毛病的作用。一、被诉无效规则的适用《民法典》第一百五十三条划定：“违反执法、行政法例的强制性划定的民事执法行为无效。

可是，该强制性划定不导致该民事执法行为无效的除外。违背公序良俗的民事执法行为无效。

”该法条第二款确立了有关背俗无效的民事执法行为无效规则，该规则将执法原则以及法外的道德引入民事行为效力的判断之中。在考察条约效力时，应先考察是否违反了效力性强制性规范，只有在不存在效力性强制性规范时，才适用背俗无效的规则。

也就是说，在能够以违法无效规则认定民事行为无效的情况下，应只管制止背俗无效规则来认定民事行为无效。二、背俗无效的常见情形《民法典》并未明确划定公序良俗的规模，实际上亦不行能穷尽。因此，法院在依据“公序良俗”认定民事执法行为的效力时具有一定的自由裁量权。可分以下几种情况适用公序良俗原则认定民事行为效力。

（一）公序良俗对效力性强制性划定的识别条约法司法解释(二)第14条将《条约法》第52条第5项划定的"强制性划定"明确限于"效力性强制性划定"。《最高人民法院关于前形势下审理民商事条约纠纷若干问题的指导意见》进一步提出了"治理性强制性划定"的观点，指出违反治理性强制性划定的，人民法院应凭据详细情形认定条约效力。

在司法实践中，有的法官认为通常违反执法法例强制性划定的的条约均可借以“损害公共利益”或“国家利益”的名义认定为无效，有的法官则认为行政治理性质的强制性划定都属于“治理性强制性划定”不影响条约效力。《全王法院民商事审判事情集会纪要》指出上述这种望文生义的认定方法，应予纠正。《全王法院民商事审判事情集会纪要》第30条划定：人民法院在审理条约纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和条约法司法解释(二)第14条的划定慎重判断"强制性划定"的性质，特别是要在考量强制性划定所掩护的法益类型、违法行为的执法结果以及生意业务宁静掩护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充实说明理由列强制性划定，涉及金融宁静、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的应当认定为"效力性强制性划定"强制性划定，不行作为认定条约效力的依据。关于谋划规模、生意业务时间、生意业务数量等行政治理性质的强制性划定，一般应当认定为“治理性强制性划定”。

（二）规章与公序良俗凭据执法划定，规章这一执法层级不能作为判断民事行为效力的依据，人民法院不得直接依据规章的划定判断民事行为效力。然而，在违反规章且违反公序良俗的情况下，法院可依据公序良俗规则判断民事行为划定。

为此，《全王法院民商事审判事情集会纪要》第三十一条划定：“违反规章一般情况下不影响条约效力，但该规章的内容涉及金融宁静、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定条约无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范工具基础上，兼顾羁系强度、生意业务宁静掩护以及社会影响等方面举行慎重考量，并在裁判文书中举行充实说理。”（1）考察规范工具，即考察规章规范的工具究竟是生意业务行为自己，还是市场主体的准入条件，还是对羁系工具举行合规性羁系。

只有当规章的规范工具是生意业务行为自己，或者是市场主体的准入条件时，才可能影响条约效力。对羁系工具的合规性要求，一般不影响条约效力。（2）考察生意业务宁静掩护因素。

主要是考察规章规范的是一方的行为还是双方的行为。如果仅是规范一方的行为，在确定条约效力时，就要思量生意业务相对人掩护的问题。（3）考察羁系强度。

如违反规章只导致行政处罚，则羁系强度较弱，一般不宜否认条约效力。如违反规章的行为可能组成犯罪的，则羁系强度较强，认定条约效力时需要纳入思量规模。（4）考察社会影响。只有当违反规章的行为可能造成严重的社会结果，才可以违背善良民俗为由认定条约无效。

[1]（三）政策与公序良俗此处的政策，主要是指各种“红头文件”，不是通常所说的公共政策，因为公共政策就相当于公序良俗或者社会公共利益，违反的效果是导致条约无效。在确定违反政策是否组成违背善良民俗时，要注意以下几点：1、要区分政策的层级与种类。政策有党中央的政策、国家政策、部门政策和对方政策之别，党中央的政策指的是党中央、中办等下发的种种“红头文件”，国家政策是指国务院、国办以及各部委团结下发的种种“红头文件”，如经“一行两会”团结下发的深改组讨论通过的资管新规，就属于国家政策的领域。

一般来说，违反党中央的政策、国家政策的条约，可以认定组成公序良俗。违反部门政策、地方政策如涉及到社会公共利益的（如各地凭据当地实际情况的“衡宇限购”、抢险救灾和疫情防控等紧迫情况下的政策等），可以违背公序良俗为由认定条约无效。

2、要区分政策的差别执法意义。缔约时种种政策已经存在，此时考察违反政策主要是考察是否组成违背善良民俗，从而是否应当认定条约无效的问题。

缔约时政策尚未出台，缔约后出台的，此时违反政策就不是考察条约是否无效的问题，而是要考察是否组成情事变换，从而因素变换或者排除条约的问题。3、要区分政策的规范工具。在考察违反政策是否违背善良民俗时，也要考察政策的规范工具究竟是克制从事某类生意业务行为，还是对某一方主体的资格举行限制，或者是某一类生意业务的场所、时间、数量等举行限制，从而参照适用前述有关违反规章是否违背善良民俗判断规则来举行相应的判断。

[2]（四）公序良俗与公共道德、社会人伦轻微违背社会公共道德的民事执法行为并不一定组成民事执法行为的无效。如民事运动的轻微民事欺诈告竣显失公正的协议、一方使用自身经济、技术等方面的优势职位与相对方告竣生意业务的。

严重违反社会公共道德和人伦，社会民众普遍不能接受的行为应予认定无效。如媒体所报道的某11口家庭为了骗取拆迁赔偿款，家庭成员之间完婚、仳离达23次，挑战人伦极限，此行为为非法目的所为，组成刑事犯罪，应不予认定其中的完婚、仳离民事行为的效力。

即便并为了非法目的，此种违反人伦的行为亦应从执法上否认其效力。我们深刻地体会到，公序良俗原则是社会主义焦点价值观在《民法典》中的重要体现，脱离了“公序良俗”，社会主义市场经济社会的康健生长就会成为蜃楼海市。在民事运动中尊重公序良俗、弘扬社会主义焦点价值观、维护社会公共利益，是每一位公民从事民事行为必须遵循的准则。

[1]参照最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全王法院民商事审判事情集会纪要>明白与适用》人民法院出书社2019年版，第256、257页[2]参照最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全王法院民商事审判事情集会纪要>明白与适用》人民法院出书社2019年版，第258页泉源：法务之家 蒋阳兵状师，德衡状师团体合资人。中山大学执法硕士，具有独立董事资格，本所破产治理人团队卖力人。

曾在广东省某中级法院从事审判事情，历任审判员、副庭长、国家赔偿委员会委员等职务。熟悉审判执行和国家赔偿事情流程和技巧。

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