北京大学法学院教授邓峰：从万科案看公司法中的“妖怪细节”

章程137条才是华润的矛，而公司法124条（与章程152条2款相同）是否组成了章程137条破例，是万科治理层的盾。如果董事会决议无效，治理层的重组失败，如果发生了股价暴跌，治理层被追责，法人的、国有的（也是公共的）股东有没有责任呢？一个央企团结了原来是敌人的民企，阻挡一个地方国企，是国有资产流失了呢，还是保值了呢？王石、万科、华润、宝能、深交所、国资委、保监会等等之间的恩怨情仇，从董事会决议的分母之争，克日来已然乱花渐欲迷人眼，种种消息、意见、评论以致投票层出不穷。作为一个执法的研习者，这是一个难过的案例。这个故事的多层面执法纠纷，最终效果走向如此之多，在没有更多的事实和当事人选择的时候，我们并不能马上获得明确的预判。

不外，现在，董事会决议的效力因为小股东的起诉酿成了真正的执法问题，通例股东会已然风云乍起，暂时股东会指日可待。在这个时刻，有须要梳理一下这个故事中的执法问题，探究一下公司法中的“妖怪细节”。

需要声明的是，我不持有任何一方的股权，与各方均无任何利益关联以致冲突的关系。本文所涉及到的事实，完全是基于现有的公然报道而获得的——可能并不完全切合真实情形。我所体贴的是这个案件对现有执法规则及其实践的挑战，而且期望的是，依据执法获得解决——我的私心是执法的胜出，哪怕对执法而言是一个教训。

我想引用自己喜欢的一句执法名言，公正是法官耳朵的长度。当这个案件已经成为社会焦点的时候，所有的信息都蜂拥而来，无论是执法人、投资者、企业家还是羁系者，对何谓正当的判断、总结，都听从于这一名言所展现的纪律。本文试图描画的是，这些差别判断中，“正义”的同心圆结构。

一、董事会决议的判断依据案件的主要事实已经广为人知，毋庸赘述。纷争从董事会决议的效力开始，在我看来，获得结论并不简朴。万科有11名董事，其中4名独立董事，1名独立董事基于利益冲突回避，表决效果是10人投出，7人赞同治理层提出的向深圳地铁定向增资的议案，究竟这一决议是否有效？因为有司法解释四草案的区分，区分了事实上的决议形成和执法上的决议无效，名词上的区分是形成了董事会决议没有，或者是董事会决议是否有效，不外这种执法观点的区分，既不影响结果——总之是有没有约束力的决议问题，也不影响问题实质——决议是否到达了法定人数。本案问题的中王法条版本是，公司法第124条（万科章程中的152条2款与执法划定相同），“上市公司董事与董事会集会决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得署理其他董事行使表决权。

该董事会集会由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会集会所作决议须经无关联关系董事过半数通过”，与第111条“董事会集会应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票”，以及万科章程第137条，“制订公司增加或者淘汰注册资本、刊行债券或其他证券及上市方案……必须由董事会三分之二以上的董事表决同意”，这三个条款之间是何种关系？离开来看，本案根据公司法124条，有效；公司法111条，有效；万科章程137条，无效。

三条可能并联，可能串联，但究竟是并联还是串联，执法并没有明确界定。124条的“须经”，其实和111条、137条的“必须”，其实也差异不大。在这样的情况下，现实中的商业实践和执法划定的矛盾，通常会被状师们的一般计谋掩盖：既然有划定，不如都遵守。

在一般实践中，公司法第124和111条会被串联适用——不外这并不意味着串联是法定解释。幸运的是，这两条在本案中并不影响效力，但这两条的关系，仍然是本案对公司法的第一个挑战。让我根据原理替公司法圆一下场，万能谜底：详细情况详细分析。

这个详细，直接和何种决议和发生何种结果联系在一起。我们遇到的第一个观点是quorum，拉丁文原意是“of whom”，后者更准确地展现了分母问题。这个词的翻译纷歧，没有对应的准确译法，意思是作出决议的有效投票权，本案就是典型的对这一问题的纷争。

不外在详细情况下，决议有效，取决于最低到场集会的人数或票数，而且赞成决议依据人数（人的民主）、资本数（资本民主）到达划定的比例（多数决majority或者超级多数决supermajority）。一般因为只是接纳多数决，判断上不会出问题，纠纷经常出在前面，因此这个词一般是指最低到会票或者最低投出票。

法式也是为了保证决议的最低人数，因此本案的分母争议也是一个quorum问题。万科案有自己的特点，不外既然quorum是一个尺度执法问题，本案就可以依据上述已有规则花样化为：第一，1名独董基于关联关系为由不行使投票权，究竟到会了没有？第二，如果到会，分母是到会票（11）还是投出票（10）；第二，是否到达了章程所划定的超级多数决（2/3）。Quorum制度中的一个坚硬规则是， quorum稳定规则。

因为大多数的quorum问题是是否到达了最低法定出席投票权，这是为了防止异议投票人退席，即集会的开始出席人数就属于法定人数。在本案中，张姓独董是否到场了集会，会滋扰到效果。如果加入了，回避投票既可以明白为弃权，应当计入，决议无效；也可以明白为回避表决，不应当计入，决议有效。

这又是一个公司法毛病。何谓加入呢？传统上公司法要求董事应当亲自出席（physical presence），可是现代法上都放松了，允许电话、传真的方式参会。

在我国甚至明确允许不出席——委托投票（公司法112条）。可是请注意，参会意味着有会，如果不开会，传统上认为即即是。

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